每一种商业模式的探索与创新之路都是企业防控法律风险的探索之路。“背靠背”合作模式具有商业价值及优势特点，该模式潜在的法律风险需要企业在摸索与总结中思考、在实践中加强防范。防控法律风险，应贯穿于商业模式设计、招投标过程、合同文本拟定、合同实施的全过程。因笔者客户大多处于中间方的地位，因此笔者主要站在中间方的视角分析如何在业务中防范法律风险。
1.在商业模式选择阶段注重综合评估。
充分评估采用“背靠背”合作模式的风险因素与有利因素，注重与上游方、下游方进行充分沟通，根据沟通后的综合信息，对项目进行整体把控后进行选择，一旦选择“背靠背”模式，需要充分考虑上游业务与下游业务之间的衔接性。在笔者代理的一案中，对方举证证明在我方客户与其就投标项目进行早期沟通时，对方提出过上游方要求交付的周期较短问题。后双方开展合作，我方客户中标项目，与对方签署采购协议，最后对方未能如期交货。在法院一审、二审的判决中，均指出我方客户从协商初期直至项目过程中，均知晓对方的交货周期，却没有提出任何异议，仍旧与对方签署了采购订单，存在一定的过错。本案提出的警示在于，在项目初期的沟通中，中间方要注意下游方的交货周期是否能满足上游方的交货时间要求，如发现可能交货周期无法满足上游方交货需求，要与下游方再进行协商，慎重推进合同签订的流程。
2.在招投标阶段注重招投标行为的规范性。
2.1对招投标过程进行规范性记录并妥善保管过程记录文件。特别是对招投标时期的往来函件，记录各方在相关事项进行协商的文件也妥善保管。上述文件都有可能成为维护企业权益的关键证据。
2.2招投标文件要能够真实、完整的反映项目内容，在笔者代理一起技术开发合同纠纷中，软件的交付及上游的验收是否合格将会是该案主要争议焦点之一。此情况下，该项目的招标文件尤为重要，其中包括了上游方的具体需求。但就了解情况来看，本案中招投标文件体现的项目内容极可能与项目的实际实施不相吻合。存在的风险除了违反招投标法的相关规定外，对该案也造成了证据上的不利因素。
3.在合同签订阶段合理进行释明、条款约定具体明确。
3.1“背靠背”合作模式中，中间方及上游方处于较为优势的地位，为避免法院认定为格式合同或者显失公平的风险，中间方可以遵照我国《合同法》第三十九条第1款和最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》法释（〔2009〕5号）第六条的规定，在分包合同等下游合同中，设置有“背靠背”条款的地方采用足以引起下游方注意的文字、字体等特别标识。此外，按照下游方的要求，对“背靠背”条款予以说明。
3.2合同文本拟定中，关于“背靠背”条款的约定要明确、具体。一般而言，明确的“背靠背”条款，至少应当对付款时间、付款形式等内容进行约定，尤其付款的时间节点应当细致且具有可执行性。此外，还需注意中间方与上游方、中间方与下游方之间的合同在付款节点、交付物、验收等环节保持一致性、合理的衔接性及具体的操作执行性。在笔者代理的多起案件中，争议合同都是约定了中间方在上游方验收通过后向下游方支付一定比例的费用，这就需要中间方与上游方在签署合同时对验收标准要有明确约定，且该上游的验收标准要公开透明的向下游方进行披露，以保证上下游各自独立的合同中，对项目的交付标准都有明确体现且验收要求一致。
4.在合同履行阶段要有特定的联系人，上下游的业务调整需同步，财务结算清晰。
4.1因“背靠背”业务模式中，中间方需要与上下游的多方沟通，建议固定特定的合同联系人进行沟通并保存所有沟通记录；如上游方的需要或业务模式发生调整，下游方的合同一定要通过规范的方式进行同样调整，这样中间方才能有效的将风险向下游方进行转移。
4.2与上游方之间的结算情况以及付款情况要有清晰的账目明细。一旦发生争议，中间方可以有证据证明上游方确实并未向下游方支付对应款项，这是背靠背条款得以成就的关键事实。
5.在建设工程项目中，严格防止分包商出现挂靠、转包或违法分包的情况出现。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，突破了合同相对性的原则，会对“背靠背”条款的抗辩产生了重大影响。因此，如中间方作为承包商，应加强对分包商有可能出现的挂靠、转包、违法分包行为进行监控及管理，防范实际施工人通过诉讼方式否定“背靠背”条款效力。
6. 中间方积极行使债权权利。
中间方在上游方未按照合同约定支付合同款项时，应积极行使债权，通过催款、发函等行为督促上游方支付款项，上述行为的期限要在一定的合理期限内进行，拖延过久会产生被法院认定怠于消极行使权利的风险。若上述行为未能达到使上有方及时付款的结果，则中间方应采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。行使这些权利时，中间方应留存相关的函件与资料，作为其积极行使债权的证据。
综上，企业应走出“背靠背”合同即可实现风险转移的认识误区，而应在“背靠背”商业模式设计、合同条款订立、合同履行过程中采取一系列切实措施以确保相关条款实现设计预期、降低法律风险。
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